企业尽调：初创企业投资并购尽调          法财达

任何一家企业都会经历初创期，而在股权投资领域，对于初创企业的投资案例屡见不鲜，更有不少独具慧眼的投资人借此收益颇丰。简而言之，初创企业一般是指企业尚处于早期阶段，创业团队成员已相对完整，基本商业模式日渐清晰，产品初具雏形，积累了一定的核心客户，甚至已梳理出部分核心资源，但公司提供的产品或服务能否被市场所接受，能否取得相应的市场份额还无法明确。

对于投资人来讲，这个阶段的投资更看重的是企业或创业团队未来的发展及潜力，也就是一般所说的“投人”。而初创企业因为规模小、人员少、资金有限，在公司结构和日常运作方面通常会表现的比较“随意”。如律师参与对初创企业的投资并购业务，在尽职调查阶段，可能会遇到一些问题。

一、登记股东与实际出资人不符

股权代持现象并非科创企业独有，而是在中小企业中普遍存在。股东选择代持的目的一般有简化股权结构、规避竞业限制或持股限制等。

按照公司法及司法解释规定，如不存在法律禁止情形，股权代持是有效的，名义股东和实际出资人的权利义务一般会通过书面协议约定。但实践上，在创业团队中，因多为亲戚、朋友、同学组合，各方比较熟悉，所以没有代持协议是非常常见的现象。这时，律师就需要通过访谈或核查公司决议、会议记录、日常文件等其他文件（初创阶段，隐名股东一般会参与公司实际管理或参与决策），了解并梳理企业的真实股权结构，并建议股东补充签署书面协议，明确权利义务，同时将代持协议备案于公司并取得投资人及其他股东的一致认可及确认。

在访谈中，律师除了解公司股权结构外，还应关注实际出资人选择代持的真实原因。如隐名股东处于竞业禁止期，则应在核查后，及时向投资人披露此情况。要知道，股权代持并无法规避竞业责任，如被原单位追责，则隐名股东及公司本身都有可能面临赔偿责任，而如果隐名股东被限制继续参与公司经营，则投资人还应评估此情况是否会对公司的投资价值产生严重影响。

二、增资扩股与股权转让混淆

不得不说，很多创业者并不熟悉法律，但在现有的法律环境和法治氛围下，又模糊掌握一些法律术语，这就导致在创业者制作的公司文件中经常会混淆一些法律概念，比如“增资扩股”和“股权转让”。

对于有限责任公司来说，增资扩股一般指企业增加注册资本，增加的部分由新股东认购或新股东与老股东共同认购。因此，增资扩股必然会导致企业注册资本的增加，即出资额的增加。而股权转让包括对内转让和对外转让，股权对外转让是指公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东的民事法律行为。股权对内转让，顾名意义就是股东将自己的股份转让给公司其他股东。

两种行为对应的资金流水分别为，增资扩股是股东（包括新股东及老股东）将资金直接注入公司，而股权转让则是受让方股东将资金支付给转让方股东。从财务角度，确认公司实收资本时，必须应由股东通过自己的账户将资金注入公司，并且应在银行凭证上注明资金用途为注资。由此可见，股东是不得委托他人代付注册资本的。

律师在投资并购法律尽调中，对于公司股权结构的核查，一般会通过工商底档、股东协议、股东会决议、验资报告、注资凭证等文件进行确认，并不会特别重视对公司相关财务资料的调查，认为那属于财务尽调的范围，而与法律无关。但根据以往项目经营，企业的财务资料在某些方面比书面法律文件更能反映企业真实情况，这里也建议律师在法律调查中亦要关注企业财务资料。

比如，某外部股东与A公司原股东签订协议，约定受让原股东部分股权，同时对A公司增资，并且约定由原股东代持全部股权。协议签订后，外部股东向A公司原股东支付了股权转让款，并直接向A公司支付了投资款。而A公司后续并未变更注册资本。尽调中，律师发现新老股东对新股东实际取得的股权比例存在不同理解，新股东认为他通过增资+股转的方式取得A公司股权，而老股东认为新股东仅通过股权转让取得股权，新股东向公司直接支付的款项系代老股东实缴注册资本，A公司注册资本金额并未增加。

在核查A公司股权情况时，律师除了通过书面文件了解双方原始约定内容，还根据款项支付凭据、银行流水等资料明确资金汇入途径，并与新老股东反复沟通，促使双方以书面形式对股权结构进行确认，并及时办理工商变更手续。

三、注册资本认缴与实缴混淆

虽然有限责任公司注册资本认缴制已实施7年多，但还是有很多创业者对注册资本的认缴、实缴“傻傻分不清楚”，进而时常出现未按照《公司章程》约定期限出资的问题。

认缴并不是“不缴”，在《公司章程》对出资期限有明确约定的情况下，股东仍需遵守，否则将面临承担违约责任或补充赔偿责任的风险。如股东缴纳出资确实有困难，可以经股东会决议，修改公司章程，延长缴纳期限。

实践中，曾遇到这种情况，股东长期以个人资产直接代公司对外支付款项，公司内部账目将该支付行为全数记为“实收资本”，严格来说，这种方式并不符合财务对公司实收资本的确认，不能据此认定该股东已对公司履行了出资义务。对此，建议公司股东重新向公司缴纳出资，并提示投资人，关注公司股东逾期缴纳注册资本的情况，并可以考虑把完成实缴作为投资交割条件之一。

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